山东刑事辩护律师网李磊律师接受王某家属的委托，担任王某运输毒品犯罪案件二审阶段的辩护律师，这是李磊律师整理发表的辩护词，李磊律师授权本网站刊载，与各位网友朋友分享：

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

山东鼎杰律师事务所接受本案被告人王某及其家属的委托，指派李磊、张旭东律师担任其涉嫌运输毒品犯罪案件二审的辩护人。通过仔细查阅本案的卷宗材料、会见被告人、现根据本案事实和有关法律规定，发表律师辩护意见如下：

首先，本案被告人有对被指控自己的犯罪行为自行辩护的权利，其自己的辩护意见不影响其辩护律师根据案件事实，依据法律规定另行发表辩护意见。

辩护权，是被告人针对控诉进行申辩，提出说明自己无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护自己合法权益的权利。济南刑事律师 济南刑事辩护律师 权是被告人依法享有的最基本的一项诉讼权利，也是被告人在刑事诉讼中为维护自己合法权益而采用的主要手段。我国《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”宪法第125条规定：“被告人有权获得辩护。”因此辩护原则不仅是一项刑事诉讼原则，而且还是一条宪法原则。

本案被告人王某在公安、检查、法院审判三个阶段均对侦查、指控的本人犯罪行为进行了自我辩护；一审判决后，辩护律师在会见被告人王某时，为其就有关本案的法律问题进行了详尽的分析解答，但被告人依然坚持自己在一审法院审理过程中的辩护意见（无罪辩护）。在这里，作为王某的辩护律师，维护被告人王某的自我辩护权，尊重作为被告人的王某为自己发表的辩护意见，同时，也希望二审法院就被告人王某的上诉意见及自我辩护意见进行认真审查。

辩护人需要强调的是律师的辩护权不同于被告人的辩护权。刑事审判不同于民事案件,不会依据当事人自己的态度来确立法律事实,而是要根据事实、证据,对照法定要件,依照罪刑法定的原则，来确定被告人是否有罪。辩护人的辩护功能，是独立、超脱于被告的。辩护人是被告权利的保护者，为被告服务，但又独立于被告的意志。我们在刑事辩护中的一个基本原则，是被告对事实负责；律师对证据审查和法律适用负责。律师对事实真相的审查，要充分听取被告的意见，但也不排除事实判断不同于被告的认识。至于法律适用，则完全是律师的专长，应由辩护人进行独立判断，因为被告被限制自由，信息封闭，对法律往往没有专业律师精通，因此必须依靠律师作出判断。因此，无论从事实上还是法律适用上，律师的辩护都有别于被告。这是《刑事诉讼法》赋予辩护人的基本职能。

二、辩护人认可一审法院对案件基本事实的认定，但辩护人认为，一审法院对被告人王某以运输毒品罪定罪，判决有期徒刑十五年，属于适用法律错误，且明显量刑过重。

首先，需要指出的是我国刑法在347条及348条分别对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪和非法持有毒品罪的构成进行了限定，并规定了不同的量刑幅度。可见该两种犯罪在基本构成要件、社会危害性、处罚的严厉程度上都是有非常明确的的区别和界定。如果两种罪名可以相互任意转化，甚至混同，那就违反了《刑法》的规定，也与刑事立法区分定罪、区分处罚的本意相违背。

行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。在司法实践中，有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪，即以该罪论处，而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下，只能认定其构成非法持有毒品罪。那么，从犯罪嫌疑人身上搜出的毒品属于运输毒品还是非法持有毒品呢？刑法中运输毒品行为是与走私、贩卖、制造毒品行为排列规定在一起，供选择适用的罪名，其社会危害性也应当与其他三种行为的危害性相当，因此处罚才能一致。只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，也就是说缺少运输毒品就无法实施走私、贩卖、制造毒品时，运输毒品才具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危害性，才可以同罚。而出于其它目的运输毒品时，比如出于吸食、窝藏目的而移动毒品，其行为的社会危害性显然要低于走私、贩卖、制造毒品的危害性，不能认定运输毒品罪。如果将运输的范围任意扩大，就会出现将无罪变为有罪、轻罪变成重罪的现象。勿将动态持有毒品等同于运输毒品。本案中，被告人王某本人吸食毒品，其本人的数次供述均称其携带的毒品仅是供其个人吸食，而公诉机关提供的证据材料及一审法院认定的所有证据中没有任何一组证据能证明王某携带毒品是为了毒品的走私、贩卖、制造，因此，通过上述分析，王某的行为也只能构成非法持有毒品罪，而不构成运输毒品罪。

公诉机关一审的公诉意见中指控被告人王某构成运输毒品罪是依据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》及理解与适用的规定。首先，众所周知，在法院发布的文件中，只有最高院出具的司法解释才具有直接判决的约束力，可以作为法院判决的最终依据，而最高院及地方各级人民法院的会谈纪要是没有任何法律效力的，其至多对各级法院的审判工作起到指导和规范作用，而不能作为法院进行判决的直接依据。山东济南李磊律师 专业著名刑事辩护律师 本案中公诉机关擅意将该《会谈纪要》作为指控被告人王某罪名转化的依据，而一审法院又采取了公诉机关的该公诉意见，显然是存在明显适用法律错误的。其次，公诉机关及法院认定被告人王某之所以构成运输毒品罪，而不是非法持有毒品罪，是因为“其运输毒品数量较大，明显超出其个人正常吸食量”，辩护人需要说明的是，本案最终认定的毒品数量为甲基苯丙胺84.6克，而被告人王某本人的供述中多次提到其最多一次的吸食量就可以达到1克左右，80多克，也就只能满足其两三个月的吸食，其远赴深圳，一次性购回80余克供自己吸食，怎么能算是数量大呢？怎么能认定明显超出其个人正常吸食量呢？《刑法》中非法持有毒品罪规定，非法持有毒品甲基苯丙胺50克以上的属于数量大，80多克也就仅属于数量大而已。如果按照一审中公诉机关及法院判决的意见认定，那么，是不是80克以上的都可以认定为超过本人正常吸食量，都可以以非法持有毒品之外的更严厉的罪名定罪处罚呢？如果可以这样理解，可以这样判决，那么，《刑法》在规定了走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪之外又规定了非法持有毒品犯罪的意义或者立法价值又何在呢？

    辩护人最后需要说明的是，我国《刑法》的基本原则是罪刑法定，被告人的认罪态度只能作为法院定罪量刑的考虑情节，而不应该作为司法机关认定案件的关键依据，如果仅是因为被告人存在翻供，拒不认罪的情况，就可以任意定罪，加重处罚，那就违背了罪刑法定原则，就是错误的。最后恳请二审法院能够依法查明事实，正确适用法律，撤销一审法院的判决，对被告人王某依法改判。

以上为本案被告人王某辩护律师二审的辩护意见，希望合议庭能考虑并采纳！

此致

济南市铁路运输中级人民法院

                                       辩护人：李磊 张旭东

                                        山东鼎杰律师事务所

                                         2011年 8月 28日

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